市四届人大六次会议主席团第一次会议举行

我们知道，在最早确立隐私权的美国和最早确立信息自主权的德国，这两项权利也是宪法未列举权利。

由于参照本身的模糊性，且避免与参照规章的混用，《行政诉讼法》改用适用也是十分妥当的。[xxii]梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第503页。

对此有学者指出：原告撤诉之后，如果有正当理由且在法定起诉期限之内，应当允许其再行起诉。从最高法院这先后两条的司法解释看，有以下几点内容值得关注：（1）将《民事诉讼法（试行）》规定中的适用改为参照。法院基于行政法律关系的特殊性得出了在撤销之诉中，不存在适用民事诉讼最长诉讼时效的空间，也不存在诉讼时效中止、中断、延长的可能性，排除了诉讼时效适用。全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第398页。对于补充性规则，《行政诉讼法》作了两个限定：（1）补充民事诉讼规范限于条文中所列事项。

[iv]参见《中外合资经营企业所得税法》（已失效）第15条、《个人所得税法》第13条（本条在1993年修改时删除）。其功能是，当审理行政案件所需要的诉讼程序《行政诉讼法》欠缺规定时，指引法院到民事诉讼法中去寻找。杜强强教授认为，通话记录虽不属于《宪法》第40条的保护对象，但因为人们对它的隐私期待较高，属于宪法隐私权的保护对象。

构成限制之后，审查就进入限制的合宪性论证阶层。稍微特殊的是人身自由条款，《宪法》第37条第3款的规定禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由中的其他说明这个条款具有概括性，也就是可以涵盖一切限制人身自由的方式。尽管笔者不同意杜强强教授将通话内容以外的其他信息排除出通信秘密的保护范围，但笔者赞同他认为两者之间仍然有着重大的区别，需要在立法政策上予以区别对待[lxv]的观点。它不仅放弃了宪法严格保护的规范目标，甚至放弃了通信自由和通信秘密本身。

邮局投递和电信转接，有着是否有人的直接介入的根本性差别。而区分基本权利的保护范围和基本权利的限制，则能够很好地避免此种混沌思维的危险。

[xvii]按照细化后的框架展开的分析，不会遗漏任何需要讨论的要素，而又能以清晰、合逻辑的过程对国家公权力针对基本权利的限制行为作出合宪性审查。[xxxii]参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第83页。宪法学研究可以在此框架引导下展开对基本权利规范的解释和体系化工作。张翔：《宪法解释方法的运用--以德国艾尔弗斯案为例》，载《学习与探索》2011年第3期，第112页。

就后一要件与前一要件的关系而言，存在着‘若无前者，即无后者的关系。[xiii]将待分析案例按预先设定的步骤逐层依次审查，正是此种阶层式框架的基本特征。杜强强教授拒绝承认通话记录是通信秘密，却又认为通话记录是隐私。自始就把某特定对公益有害的行为类型排除于保护领域之外的基本权利，只是极少的例外，并不多见。

杜强强教授的分析逻辑，体现的就是前述审查框架的阶层性。正如王锴教授所言：三阶段审查步骤呈现出一种递进关系，前一阶段的审查没有通过，不得进入下一阶段的审查。

如果将检查通信理解为示例性规定，则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。本文对杜强强、王锴、秦小建教授的观点进行了借鉴、批判和重构，也反思修正了自己的既有观点。

此种情形确属对于应规范事项未予规范，构成宪法漏洞。在笔者看来，杜、王二位教授的方案还有更为根本的问题。杜、王二位教授都赞成对基本权利保护范围的狭窄界定，[l]但再狭窄也不能走向权利的本质内容被根本性否定。[lxiv]参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2010年版，第322页。这里，仅就这种阶层式分析框架的特点（优点）略加展开，并借此说明杜、王、秦三位教授对此分析框架的坚持何以具有学科建构意义。而且，考虑到通信内容与其他通信信息确实存在差别，制宪者也会对二者作出不同的规范安排。

按此切割思路，《宪法》第40条最终就保护不了什么了。实际上，即便是杜强强教授拿来作为对比的信封上的信息，也完全有可能成为通信人保密的对象。

这样，基本权利限制的案件审查模式，就可以承担起教义学框架的功能。通话记录的此种信息集合能力在书信时代是不可想象的，其所开示的个人秘密的范围与程度，也是信封信息所不能比拟的。

只有在迈过这个门槛后，才有必要进一步讨论国家的某项限制措施是否构成对基本权利的不当干预。[xiv]陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期，第7页。

对于这一分析框架，我国学者近年来已有不少评介文字和具体运用实例，[x]笔者不欲重复。调取或者查阅、复制通话（讯）记录显然对通信权所保护的法益产生了不利影响，且具有目的性、强制性、直接性、高权性等基本权利限制的典型特征，[xlv]毫无疑问构成对通信权的限制。张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第292-294页。[xx] [德]克里斯蒂安·施达克：《基本权利的解释与影响作用》，载[德]克里斯蒂安·施达克编：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版有限公司2006年版，第314页。

[xxxvii]所谓基本权利竞合，是指就同一主体而言，宪法上有两条或者两条以上的基本权利规范同时适用于同一生活事实的情形，[xxxviii]也就是基本权利主体的某行为、利益或者状态同时受到多个基本权利的保障。这就是秦小建教授所概括的实践痛点：要么超越我国《宪法》第40条的限制规定违法（甚至是违宪）进入通信空间，要么就受到我国《宪法》第40条之严格约束而放纵违法行为。

（2）《宪法》第40条在通信检查之外，容有对通信权的其他方式的限制。[lxviii]参见王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第115-118页。

如果说我与他人的一次书信往来，无法躲避分拣员、邮递员、收发室人员的目光，而我与他人的一次通话或者微信聊天，则完全可以避开他人的关注。[lv]又如，《宪法》第38条规定了人格尊严，该条款的第二句禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，并不意味着人格尊严不能被援引来对抗其他影响人格尊严的干预行为。

本文将在杜、王、秦三位教授设定的议题下，继续针对《宪法》第40条展开教义学作业，以期推进夯筑相关领域法制的宪法基础。[xxxiii]笔者认为，还是应当将通话记录纳入通信秘密的保护范围，但在基本权利限制和限制的合宪性论证阶层的教义学建构，仍然可以解决实践的难题。至少是部分的宪法起草者，把通信仅仅理解为书信、电报，连电话都未能纳入。在技术和生活事实的不断变化的推动下，对通信权的宪法释义方案也应不断调整，以实现法教义学总结既往和启发新知的功能。

[xxvi]参见张冬阳：《废物间活动案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第3辑）：宗教法治》，法律出版社2018年版，第6页。这就给公权力的限制课以了论证负担。

[xxxiv]王锴教授虽然也认为通话记录属于秘密，但认为应以该秘密的储存地点为标准作出区分：如果通话记录储存在电信运营商或者互联网服务商那里，就受通信秘密保护。其逻辑是：通话记录不是通信→调取、查阅、复制通话记录不是通信检查→调取、查阅、复制通话记录不受理由、主体、程序要件拘束→调取、查阅、复制通话记录可能被论证为合宪。

人们在通信时就已经知道邮局会知晓信封上的信息，人们在日常通话时也会预知自己的号码等信息会留存在电信局的服务器上，从而，如果说信封不属于‘邮件的范围，则通话记录也不属于‘通话的范围，非属通信秘密的保护对象。保护范围—限制—限制的合宪性论证是一个一般性框架，可以根据不同的案件类型或者不同的基本权利进一步细化。